共话刑辩困惑与艰难，展望美好未来！

——中南六省(区)律师协作暨律师业务研讨会刑事业务分会场

各位朋友：

　　我将当天研讨的记录初稿整理出来，还没有交汪主任审定，先让各位朋友看看。因我非专业记录员，所以一定有各位的好观点被遗漏，各位对自已的发言要补充的，可用红字体直接补充在记录稿上，然后发给我，以便正式定稿时完善。如因时间关系，当天没有发言但仍有话要讲的朋友，也可将自已的观点写出来发给我，可加在记录初稿中，供汪主任审定。

记录：石勇

二〇〇五年八月二十八日

 

2005年中南六省(区)律师协作暨律师业务研讨会刑事业务分会场记录初稿

 

时间：2005年8月22日下午

地点：宜昌桃花岭饭店夷陵春(六楼)

主持人：汪少鹏(省律师协会常务理事，全国律师协会理事，湖北立丰律师事务所主任，省刑委会主任)

记录：石勇(湖北今天律师事务所律师，省刑委会委员)

参会人员：中南六省区的各位律师代表，湖北省律协刑委会全体副主任，各委员

汪少鹏：

首先我代表湖北省律协刑委会向各位参会人员表示欢迎。刑事辩护，一直是热门话题，这次参会的论文很多，可见我们对刑事辩护的重视。记得96年的刑诉法修改，没有我们律师的声音，而这次律师法、刑诉法的修改，各省律协及刑委会都做了大量的工作，新的律师法、刑诉法将可看到我们发出律师自已的观点。今天我们利用这个很好的机会，讨论刑诉法及律师辩护的一些问题，希望各位畅所欲言。

张用江(湖北立丰律师事务所律师，省刑委会副主任)：

对于证据展示和控辩交易的问题，为什么我们律师参与不积极，特别是实践中辩方不积极。 不知大家思考过其中的原因没有?律师们是怎么看这个问题的。烟台市对证据展示和控辩交易有明确的规定，所以当地律师在这方面做得比较好。美国科恩教授上月来省律协，就谈到国内诉辩交易中成功的案例。 这次的律师法修改。应该要有我们律师的声音，刑事诉讼法修改要加入这个内容。去年我们湖北省刑委会与省检院就进行了业务交流，做的很成功。

张锦宏(河南千业律师事务所律师)：

证据展示的启动，三家声音不一样，比如不知这个程序在那个阶段，谁来主持，目的是啥，但证据最后是由法院决定是否采信

张用江：

宜昌检察院有公诉前和公诉后两种展示方式。烟台规定未经展示的证据，不得开庭使用。

邱保民(湖北东升律师事务所律师，省刑委会委员)：

侦查阶段，律师就应是辩护人，在这个阶段，律师究竟如何进行证据展示呢。

张用江：

 我觉得侦查阶段，律师有同步的调查权。立法没有禁止律师在侦查阶段进行调查。法律上规定了律师在审查起诉阶段可调查，法不禁止就可以做。

柳平(湖北省律师协会副会长，全国律师协会常务理事，湖北开元兄弟律师事务所名誉主任)

近来，英美法系都派人来中国宣传无罪推定和如何保障律师执业权利。我国目前的现状是律师与当事人交流不保密，侦查人员有在场权。通知证人到庭由法庭决定。刑事案件中，律师的调查，因要获得批准和证人同意，所以很难开展。他们来开展了一系列的活动：死刑辩护研讨，安徽刑辩国际桥梁等等，英美律师的到来，中国当局采取了开明的态度。关于证据开示与控辩交易，侦查阶段，警方与控方的证据不可能开示，它是国家秘密，控方不可能有这个理念，如果我们律师通过努力开庭前获得控方的证据开示，也是一个进步。法律职业人，没有构成真正的平等。法律也没有强制辩方展示证据，我们行使的不是公权利，调查的证据可能在开庭前的一刻才获得。证据展示，源于民商法，民事案件可做到，刑事案件却做不到。控辩双方做交易，有时不敢谈，一切有赖于以下三个方面：1律师制度的目的是什么，辩护制度是人权的保障，这个目的要真正做到。2庭审的模式所谓控辩式，是否真正做到控辩主义。3能否做到充分辩护。要真正做到抗辩式，三句话：刑事辩护古老有生机，这一领域的新课题要研究，我们律师要表达出自己的见解。大会小会有限，交流是无限的。

李先卿(湖北多能律师事务所主任)：

作为涉密案件，办案机关不批准请律师，我认为，这与法规相抵触。是否涉密，当事人也不清楚，是否构成涉密，办案机关不批准聘请律师，是不对的。侦查阶段，律师只是提供帮助这种定位是不适当的，律师在这一阶段只是做一些事务性的工作，没有实质性工作。我曾办过一起涉嫌非法窃取国家机密案，当时办案机关不批准请律师，律师开展工作就是违法，那如何解决这个问题呢?我对广西柳州广正大律师事务所杨鹏五的论文《律师参与侦查阶段的诉讼地位应界定为辩护人》深有同感。 那一次的办案中，检察院不批准逮捕后。国安大队将强制措施变更为监视居住，办案人员住在涉嫌人家中。我去国安大队交涉，国安大队称我为不批准的聘请律师，我说任何公民对违法行为都有发表意见的权利，国安大队不采纳我的观点，我就以律师名义写信给公安局长。在我的据理力争下，国安大队改正将侦查人员撤回。前几天我在钟祥办案，嫌疑人被监视居住，但人却关在看守所，公民的权利受到侵犯，后来人放出来了，也不敢提出国家赔偿。律师的执业责任，就是保护公民的权利。

黄宇奇(广西创想律师事务所主任)：

律师的刑辩，是无奈的。侦查阶段的调查权，一是被限制的，如向被害人取证。二是被威胁的，如306条，证人前后作出相反的证言，律师就可能被关押。三是削弱了，都是言词证据。

刑辩，要有正义感，还要有律师费的期待。律师在刑事案件中，不进行调查，只是对控方证据挑毛病。

刘全根(河南金博大律师事务所律师)：

本所主办刑辩案件，一是律师在侦查阶段的调查权，没有必要规定，公安人员可以在场进行限制和干涉。二是阅卷难和阅卷不全的问题，无法了解整个案情。三是律师调查，不是不想，而是不敢。因为无罪证据的调查责任，由律师承担。本所的做法是，申请检察院和法院调查，也申请公证处公证取证，来规避风险。

谢序贵(湖北协立律师事务所律师，省刑委会委员)：

我专办刑事案件。刑诉法的修改，确实应该要有我们律师的声音。一，关于证据。1证据规则。2非法排除。3证人出庭。4庭前证据展示。证据展示，前提辩护权及保证，刑事诉讼制度的完善。证据展示，法院不应参加，避免先入为主。证据展示。要单独列出，变成可操作性的规定。二，关于强制措施、取保和逮捕。取保非常难，是销案的另一种形式。取保的法定条件，要有可操作性。逮捕，要严格条件。三，关于辩护制度，重中之重。加入的国际公约越来越多，就要重新理解。要有秘密会见权，执业豁免权…。上述权利的保障与救济。四，结合本人的论文谈谈沉默权，我认为沉默权利大于弊，保护人权有余，保护社会不足，效率不高。实现沉默权，有如下条件：1确定在没有反证的情况下。2要建立规则。单独会见，律师的在场权，执业的豁免权等。

汪少鹏：

证据开示，目前达成共识的是，检察机关起诉至法院正式开庭前。这样实际上达不到辩方的目的。因为移送法院后，一个月的时间，证据开示时间不够，不能解决庭审中的对抗问题。我的看法是证据开示，应在审查起诉阶段，这样辩方就有充分的阅卷权。刑诉法139条规定控方有听取辩方意见的义务，检察院可解决这个问题，从而保障不起诉的正确率。审前辩方没有掌握证据，如何进行辩诉交易呢？交易是证据开示后的妥协。另外，可减少和杜绝刑讯逼供，排斥非法证据，推动普通程序简化审。

要全面开示，但又不对等开示，控方证明犯罪，辩方提供证据是权利，而非义务。对被告人的首次询问笔录，律师却看不到，这就不叫全面展示。

凌星(湖南凌星律师事务所主任)：

如何维护律师已有的权利的问题，争取是良好的愿望，取决于国家对律师的定位。如在陈君案中，我是第二被告人的辩护，但我就是见不到当事人，只能解除委托关系。可见律师会见权没有有效的保障，侦查机关认为案情重大为由，不允许律师见面，公民应有的权利得不到保障。

律师队伍的形象，专家意见书的对与错，收钱提供专家意见。拿人钱财，替人消灾，社会上很多人都不能正确认识我们的社会地信，认为律师只是沟通委托人与被告人信息的作用。律师的作用，没有得到社会的认同。我们当地，社会对律师不尊重。针对这样的实际情况，本所就搞诚信执业宣言，打不赢官司不要钱，这样案源就多了。律师区别于现在社会上的其它人，不能另收当事人的礼物，不能收烟和土特产品。律师要24小时开手机。司法制度的现代化，国外律师来，是好事。维护律师所现有权利，了解有关案件的情况，但实际上总是受到办案人员的阻扰。当事人对自已行为的性质的认识不足。比较重大的案件，就不让律师发问，那这个有关案件情况，到底是什么?

张用江：

有关案件情况，具体指向最高检有规定。公证取证，是指自书证言加一个公证书，律师来申请，公证处对真实性进行证明，还是公证处直接对证人做询问题笔录，进行证人证言。律师在其中能起什么作用，如何体现律师取证。

汪少鹏：

大家讨论的热烈，休息十分钟，然后继续讨论。

杨钧(湖北西陵律师事务所律师)：

提一个问题：不同案件提起公诉，共同作案犯的供述材料，是否为证人证言?

黄宇奇：

毒品案件承办中，没有一个案件公诉的同案犯的供述，还是属证人证言。刚才有的同行，谈到专家意见书的问题，没有对错。出专家意见书，是没有办法的办法。法律人，应有自已的理念，律师是独特职业。证据展示，审查起诉阶段展示，有两个问题，一是公平问题，由控方主持，不能服人。另外就是合法性的问题，控方没有权利认定非法证据，所以我认为应当庭前证据展示。

王跃辉(广西众维律师事务所律师)：

我去年办了六件受贿案件，柳州的法警与检察官取证26份证据排除成功。起诉24万受贿金额，取证地点在酒店，而法律规定取证地点只能是单位，家中。办案机关。这些观点在庭上提出效果好些。犯罪要打击，刑事案件的笔录，是合议庭的评议依据，但内容律师没有阅签权，公证取证，针对的是民事案件。对刑事案件，我的做法是，48小时内安排，用专递送办案机关，要求安排会见。那么，如获得不了律师的帮助，这段时间的证据，是否有效。我所打印了一份权利告知书，计十三项权利，让嫌疑人带进去。调查取证，先申请，然后带摄相机，做调查笔录。在实务中，侦查阶段，律师调查无必要。

万云南(中华全国女律师协会执委，湖北今天律师事务所律师)：

刑辩的现状是无奈，一是律师合法权利没有保障，立法上和执法上，会见难，纪委双规的案件，律师作用不大。二，会见时不涉及机密，办案机关在场时的干涉，调查后，采纳多少，律师没有一点权利。三是辩护权，在法庭上，无法显示律师才华。我承办毒鼠强案件时，作了大量的调查取证，顶着压力出庭辩护，因为我是法律的维护者，但律师的地位很微弱。宣判时律师不能进入法庭，律师凭出庭通知书和执业证不能进。我当场抗议，并书面向法院和律师协会反映。却得不到回馈。律师就没有形象了，地位也没有了。好的是现在立法上解决了这个难题，但办案人员素质的提高，也要得到解决。

吴畏(湖北立丰律师事务所律师)：

本人长期做刑事案件。一心得，刑辩是法律人中最有执业风险的辩护，收取言词证据，风险最大。二，刘涌案，田律师是做了该做的事，专家没有到场，就没有发言权，不应在判案前发表意见。三，刑辩悲观。实体与程序辩护，律师的舞台是程序性辩护。手段不正确，结果就不正确。辩护权是宪法权，撤诉后没有新证据，不能起诉。辩护权不是求请权，非法证据规则，它不排除怎么办。虽然十分艰难，悲剧性的，但大家仍然努力，每次取证，要证人到办公室，并且反复交待要讲真话。

邱保民：

证据开示制度，主体是谁，我没有义务开示辩护证据，是控方义务。联合国公约有规定，政府司法机关要保障律师执业。司法机关隐瞒证据的后果。不能会见，就有律师状告看守所的案例。

汪少鹏：

要建立违法纠正机制及权利保障机制。

邱保民：

辩护律师执业保密权和豁免权，不出台，空间还大点。出台了，还难受些。当庭控方拿证，出法质证。保障律师的调查取证权，取证权法律依据及法理是什么，只有调查权，没有取证权。个人建议：1专题研究形成文字，2如刑诉法修改，要明确辩护人有观点，要说清楚。3怎么解决问题。4调查取证权，是一个权，不应分开。

张卫兵(湖北珞珈律师事务所主任，省刑委会副主任)：

为刑诉法修改提意见，立法者的理念，他是打击犯罪。一我们是谈人权，国家社会治安不好，司法部发出的是微弱声音。要考虑现实法律的规定。联合国律师公约，公约有，就要与公约接轨，我国在公约上已签字。二是非法证据的排除，最高院有司法解释，所以确立有前提，陈新良教授有刑法评论等书籍，大家可找来看看。专家意见，可采纳可不采纳。两个问题，1举证责任倒置，提出后，不能排除合理怀疑，就由控方举证。2证据目录的问题，要建立。

陈宝刚(河南共鸣律师事务所律师)：

证据开示，用放录相的方式，来表明证据。我的观点，人民检察院不能撤回起诉，开庭后，有罪，无罪，疑罪，要作出结论，不能撤诉。第177条意见只是司法解释的规定，办案中没有无罪判决，都是撤诉后消案。

石全瑜(湖南指南律师事务所律师)：

我是侗族人。谈一下少数民族诉讼权利保障的问题。主是要语言权利。一，使用民族语言是宪法的权利，。二，现实中，不能得到完全保障，公安机关没有告知。三，侦查是秘密进行，我在办案中，侗话不能使用，受到限制。四，保障少数民族语言权利的救济措施没有。可以聘请翻译，办案机关没有告知，程序是违法的。

汤尚濠(海南尚濠律师事务所)：

对刑辩，要执着，但有悲剧色彩。我从江西到海南，有十二个年头。新的专业定位就是刑辩。工作策略，要有好心态。不要承诺胜诉收费，否则定位有偏差。我曾承办的挪用案，一对老总夫妇搞企业，借集体企业的名义，企业发展壮大了，这就戴红帽子的案件。还有一个共同受贿案，控方的证据不充分，上级与下级事前无共谋，事后才得知，下级还隐瞒了金额。律师办案，硬顶不行，要讲究策略，讲思路。

徐前权（湖北楚都律师事务所律师）和李立新（湖北蓝宇律师事务所副主任）

刑诉法的修改应充分体现保障人权，保障人权是社会进步的必然，刑诉法修改时应充分体现这一点。一，确认无罪推定原则，并建立相应的配套原则，制度和规则。如非法证据排除规则，沉默权制度，律师在场制度，证据开示制度等。二，关于非法证据排除规则，既要考虑学习国际上的做法，也要考虑我国实际，对非法人证要绝对排除，对非法物证只能相对排除。为此，要落实对刑讯逼供的核实，公安机关的刑讯逼供应由检察院核实，检察机关的刑讯逼供应由上级检察院核实，必要时，案件可由外地公安、检察院重新办理。三，应规定申请检察院，法院取证的保障。现行规定，缺乏检察院、法院的制约，律师申请其调查，但检察院、法院拒不调查，法律无规定，应补充完善。可规定如律师提供正当理由，并附具调查提纲，检察院和法院应调查，否则案件不能起诉和判决。四，要对律师的执业豁免作出规定。此种规定应是有限责任豁免，而不应是完全豁免。

石勇：

听了同行们的发言，感到寻找到了激情与理智。辩护权是人权的重要组成部份，保护委托人不受法外制裁就成为我们刑辩律师的目标。对辩护的热爱，我们走到了一起。大家彼此从对方身上都能找到自已的影子，因为我们是同类项，地球村的同行们，只有团结才能争取到法律人的应有的地位。参会只是交流的开始，只是架起了友谊的桥梁，律师文化，代代相传，刑辩文化，你我来传，为回归人的本位，愿为和谐社会作出刑辩律师的贡献。

汪少鹏：

因时间关系，今天就讨论到这里，达到了目的。大家从立法，司法层面，从理论到实务，对刑辩的美好前景进行了展望，有斗志和朝气。会议结束，但交流才刚开始。湖北省律协刑委会骨干委员们都到了，大家都很重视，愿与兄弟省份交流协作。省律协刑委会、立丰所及本人愿与大家充分交流、互动，共谋刑辩事业的发展。